Confisca Edilizia per professionisti del settore

sabato 5 gennaio 2019 Nessun commento

Inserito in: Edilizia & Commenti

1. Premessa

La confisca ex art. 31 t.u.ed. può essere disposta solamente se ricorre un abuso edilizio.

Come subito si dirà, tuttavia, non può trattarsi di un abuso qualsiasi, dovendo ricorrere un abuso edilizio di massima gravità.

Ora, proprio in ragione di tale gravità, l’ordinamento fa fronte a questi abusi edilizi con una serie di reazioni “a cascata”: le misure “di prima linea”, infatti, trovano rinforzo in sanzioni ulteriori, finalizzate a punire chi, dopo l’abuso, sia rimasto colposamente indifferente alle prime.

La confisca edilizia, per l’appunto, è una di queste misure “di seconda linea”, che scatta laddove il trasgressore non solo abbia realizzato un abuso edilizio di massima gravità, ma abbia anche

omesso di ripristinare la legalità violata nei termini di legge: è solo in presenza di questi presupposti, infatti, che prende avvio il procedimento confiscatorio, del quale si analizzano in questo capitolo, oltre ai presupposti, anche le prime battute, a cominciare dalle vexatae quaestiones della necessità o meno della comunicazione di avvio del procedimento, della esatta delimitazione dell’oggetto della confisca e della necessità di informarne i destinatari sin da queste battute procedimentali iniziali.

2. L’ambito applicativo: gli abusi edilizi di massima gravità

Come si diceva, il primo ed essenziale presupposto della confisca edilizia, che ne segna e delimita l’ambito applicativo, è costituito dalla realizzazione di un abuso edilizio.

Si è anche detto, tuttavia, che non basta un abuso edilizio qualsiasi, perché deve trattarsi di un intervento ascrivibile ad una delle tre categorie di abuso contemplate dall’art. 31 D.P.R. 380/2001.

Riprendendo e facendo proprio l’ambito applicativo del previgente art. 15 della L. 47/1985, infatti, la norma che prevede la confisca edilizia limita la propria applicazione agli interventi eseguiti 

«in assenza di permesso di costruire», oppure «in totale difformità», o ancora «con variazioni essenziali”.

 

Si tratta all’evidenza di tre fattispecie distinte e distinguibili, che tuttavia il legislatore (nonostante le critiche della dottrina) decide di assoggettare al medesimo trattamento giuridico: se non sul piano penale, quantomeno sul piano amministrativo.

Nel dettaglio, la “assenza di permesso di costruire” è un concetto che, almeno nel suo nucleo fondamentale, appare autoevidente: si verifica quando viene realizzato un intervento

edilizio che richiede questo specifico titolo abilitativo, ma esso non sia stato previamente ottenuto, né sia presentata una valida super-

SCIA, nei casi in cui questo titolo può validamente sostituire il permesso di costruire.

A questa ipotesi di assenza ab origine del titolo edilizio si devono però accostare alcune ipotesi di titolo venuto meno in seguito, la cui esatta estensione risulta dibattuta.

L’ipotesi più limpida di “assenza sopravvenuta” si verificaladdove il titolo diventi inefficace (in particolare per scadenza dei termini) ma i lavori vengano comunque proseguiti: tali lavori ulteriori (diversamente da quelli effettuati durante il periodo di efficacia del titolo) richiedono per legge un nuovo titolo in mancanza del quale si applicherà anche ad essi (ma non a quelli antecedenti) il nostro art. 31 t.u.ed..

Meno chiara è l’ipotesi in cui il permesso di costruire, sebbene ottenuto, sia stato successivamente annullato in sede amministrativa o giurisdizionale. Muovendo dalla retroattività dell’annullamento, la

giurisprudenza più rigorosa ritiene in questo caso che il titolo non sussistesse al momento dell’esecuzione dei lavori, con conseguente applicabilità della misura confiscatoria. Non si può sottacere, però,che un’altra parte della giurisprudenza ritiene che in tal caso l’espressa applicabilità dell’art. 38 t.u.ed. (che può essere

considerato norma speciale e che non contempla alcuna acquisizione) metta fuori gioco la misura confiscatoria. E questo orientamento, sebbene minoritario, si deve ritenere preferibile, inquanto maggiormente rispettoso della Convenzione EDU, che non a caso viene espressamente richiamata: una diversa soluzione,

anzi, si dovrebbe ritenere priva di base normativa e dunque tecnicamente arbitraria, con aperta violazione delle fonti sovranazionali e costituzionali.

È pacifico, invece, non può essere parificata all’assenza di permesso di costruire l’ipotesi in cui il titolo edilizio sia meramente illegittimo, perché esso, se non annullato, sussiste e produce effetti.

Venendo quindi al concetto di “totale difformità”, esso dipende con tutta evidenza dalla soglia di “difformità” oltre la quale la stessa si può definire “totale”.

Per prevenire eventuali incertezze operative, il testo unico

(come già la legge sul primo condono, prendendo le distanze dal silenzio della legge Bucalossi) apre la nostra disciplina proprio definendo questa sotto-categoria di abusi edilizi. Ai sensi dell’art. 31, comma 1, D.P.R. 380/2001, pertanto, «sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche,

planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile».

In terza battuta, anche il concetto di “variazioni essenziali”, che dipende dal significato del vago termine “essenziali”, richiede qualche chiarimento.

Come già accennato, di ciò non si occupa l’art. 31, perchénel testo unico c’è una disposizione appositamente dedicata alle variazioni essenziali. E si tratta a sua volta di una disposizione di rinvio, perché l’art. 32 D.P.R. 380/2001 prescrive che «le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato». Il legislatore rimette dunque l’esatta determinazione delle variazioni essenziali agli enti politici di livello inferiore. Considerando anche il proprio compito di «determinazione dei principi fondamentali»nella materia del «governo del territorio», tuttavia, il legislatore nazionale determina le condizioni minime affinché le variazioni si possano ritenere essenziali, le variazioni che comunque non si possono ritenere essenziali, nonché la diversa qualificazione dell’intervento se si tratta di immobili vincolati. Nel rispetto di questi principi, le regioni possono esprimere la propria autonomia legislativa in materia di variazioni essenziali; e in effetti quasi tutte le regioni risultano aver dettato una definizione più o meno autonoma.conveniente mettersi in contatto con l’amministrazione procedente, esercitando quei diritti partecipativi che la l. 241/1990 attribuisce in via generale ad ogni cittadino coinvolto nell’azione della pubblica amministrazione. In effetti, è anche per consentire l’esercizio di questi diritti che l’art. 31 t.u.ed. (distanziandosi sul punto sia dalla l. 10/1977 che dalla

l. 47/1985) prescrive che l’ordinanza di demolizione contenga un’espressa menzione del procedimento di acquisizione così avviato, mettendo in guardia il destinatario dell’ordinanza e di fatto invitandolo a partecipare a questo secondo procedimento amministrativo. Mantenere un atteggiamento di ostinato silenzio, viceversa, è estremamente pericoloso per i soggetti passivi del nostro gravoso procedimento sanzionatorio, specie considerando che si tratta di soggetti già responsabili di una duplice trasgressione (alla

normativa urbanistico-edilizia prima ed all’obbligo di demolire poi), con i quali la giurisprudenza amministrativa non si mostra affatto indulgente.

Per vero, tale partecipazione è notevolmente ostacolata dalfatto che la giurisprudenza maggioritaria (ma non condivisibile)

tende a ritenere superflue le comunicazioni imposte dalla legge,anche a costo di disapplicare la normativa vigente e di esporre l’istituto a contrasti sempre più probabili con la tutela sovranazionale del diritto di proprietà. Ciò che è importante considerare, però, è che l’omessa previsione della futura acquisizione, sia essa legittima o meno, non impedisce ai destinatari pretermessi di partecipare egualmente al procedimento. Infatti l’art. 9 della l. 241/1990 consente di intervenire nel procedimento anche agli interessati che non siano stati notiziati dall’amministrazione procedente, e

l’articolo successivo ci rammenta che la partecipazione al procedimento comporta per tutti i partecipanti, oltreal diritto dia accesso ai documenti amministrativi, anche la possibilità  «di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento». Ne deriva chel’omessa menzione dell’acquisizione nell’ordinanza di rimessione in pristino costituisce per l’interessato un impedimento di fatto ma non di diritto, nel senso che ostacola la sua conoscenza del procedimento in corso, ma non gli impedisce, se viene altrimenti a sapere dell’esistenza di questo secondo procedimento (ad esempio perché già conosce il contenuto prescrittivo dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, o

perché si è diligentemente rivolto ad un legale), di esprimere le proprie ragioni in ordine all’imminente confisca, così come riconosciuto anche dalla dottrina.

E si è già accennato che una simile partecipazione è normalmente conveniente per l’interessato, a prescindere dal fatto che egli decida di impugnare, di ottemperare o di rimanere completamente inerte: in tutti questi casi, infatti, dialogare conl’amministrazione non può che sortire effetti benefici, anche considerando che l’amministrazione è costretta per legge a considerare le memorie del privato e a valutarle nell’ambito del

futuro provvedimento acquisitivo.

Senza pretesa di esaustività, si ritiene opportuno soffermarsi brevemente sui principali contenuti che una simile partecipazione può assumere nei più svariati contesti.

3. L’istanza di riesame dell’ordinanza di demolizione

È tutt’altro che infrequente che il destinatario dell’ordinanza di rimessione in pristino dissenta su tutta la linea dall’amministrazione procedente, ritenendo ad esempio che l’intervento non sia abusivo,o che comunque non sia soggetto a misura demolitoria.

In simili casi, naturalmente, la via maestra è datadall’impugnazione dell’atto. Per espresso disposto costituzionale,

infatti, «contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa».

A tal fine, l’interessato può chiedere a due diverse autorità di annullare l’ordinanza di demolizione. Anzitutto può chiederlo al TAR competente per territorio entro 60 giorni dalla notifica dell’ordinanza, che può essere di qualche giorno successiva rispetto all’invio, e può essere anche di parecchie settimane successiva

rispetto all’emanazione: di questo processo amministrativo, che è digran lunga la tutela più importante e frequente.

 In alternativa (di solito perché il termine per il ricorso al TAR è già decorso) l’annullamento può essere richiesto al Consiglio di Stato, in sede consultiva, con atto notificato e depositato entro 120 giorni  dalla ricezione dell’ordinanza

demolitoria. In entrambe queste ipotesi, l’eventuale accoglimento delle ragioni dell’interessato eliminerà dal mondo del diritto l’ordinanza di demolizione, che cesserà di produrre effetti, con ogni conseguenza di legge.

Non è infrequente, tuttavia, che l’interessato, anziché impugnare de plano il provvedimento di rimessione in pristino, richieda all’autorità comunale di riesaminare la questione che lo riguarda, se del caso con riserva di formulare l’impugnativa giurisdizionale soltanto in un secondo momento. In questo modo,

l’interessato sollecita da parte del comune (non potendo verosimilmente rivolgersi alla regione, non trattandosi di provvedimenti che «autorizzano interventi») l’esercizio di un tipico potere amministrativo e segnatamente del potere di autotutela.

Quest’ultimo potere si può normalmente esprimere in due modi: con la revoca ex art. 21-quinquies l. 241/1990 ovvero con l’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990, rispettivamente per ragioni di

opportunità e per motivi di invalidità. Nella specie, stante la natura tendenzialmente vincolata dell’ordinanza di demolizione, una revoca è difficilmente configurabile e presterebbe il fianco a

censure da parti di terzi, che ovviamente l’amministrazione farebbe meglio ad evitare nell’esercizio di poteri delicati come quellodi autotutela. Di conseguenza, l’istanza di riesame formulata dall’interessato andrà verosimilmente incontro a favorevole riscontro solamente laddove l’autorità comunale ravvisi delle ragioni

di invalidità del provvedimento contestato, e ritenga altresì sussistenti tutte le condizioni di cui al citato art. 21-novies l. 241/1990.

Le chance di successo di una simile iniziativa sono intuitivamente assai modeste. Invero, la fattispecie di cui stiamo parlando è quella in cui un’amministrazione comunale, pochi giornidopo aver emanato un provvedimento amministrativo, riconosce di aver commesso un errore e decide di rimediare con un altroprovvedimento di segno opposto. Ora, in disparte il censurabile puntiglio che caratterizza molte amministrazioni italiane, è chiaro che sarà assai improbabile (anche solo dal punto di vista statistico)

che l’autorità procedente abbia commesso un errore tale daconvincere quegli stessi uffici, a distanza di pochi giorni, della illegittimità dell’atto adottato. Sebbene improbabile, ad ogni modo, simili errori sono comunque possibili, specie se si considera la diffusa prassi giurisprudenziale di ritenere che anche per l’ordinanza di

demolizione la comunicazione di avvio del procedimento, sebbene prevista dalla legge, costituisca un’inutile formalità: un simileatteggiamento pretorio, infatti, autorizza le amministrazioni ad ordinare la rimessione in pristino in modo totalmente improvviso, magari senza avvedersi di una circostanza macroscopica e dirimente

(come quelle esemplificate in precedenza). E in simili circostanze il cittadino interessato, prima di convenire l’amministrazione dinnanzi al TAR, può tentare di “farla ragionare”, richiedendo in particolare un provvedimento di autotutela.

Dal punto di vista economico, del resto, l’istanza di riesame è decisamente più conveniente di un ricorso al TAR: infatti, a parte il fatto che l’assistenza di un legale, in sede procedimentale, è solo

opportuna (ma non strettamente necessaria, come è invece dinnanzi alTAR), l’istanza di riesame non richiede l’anticipazione di € 650,00

a titolo di contributo unificato  e non espone l’interessato al rischio di dover rifondere all’amministrazione intimata, in caso di soccombenza, le spese del giudizio dinnanzi al giudice specializzato.

E in ogni caso, come già accennato, l’istanza di riesame non preclude una successiva impugnazione giurisdizionale, cosicché può essere conveniente anche laddove vi sia già la volontà di reagire altresì in sedegiurisdizionale. In questo caso sarà utile agire con debito anticipo e soprattutto intimare all’amministrazione di rispondere entro un certo termine (ad esempio 10, 15 o 30 giorni, a seconda dei casi), preavvisandola che l’inutile decorso di quel termine comporterà senz’altro l’impugnazione giurisdizionale. Un

simile contegno, oltre a massimizzare le chance di veder annullato il provvedimento senza adire le vie legali, comporta anche un certo vantaggio (seppur modesto) in sede processuale, perché l’aver

richiesto l’annullamento in autotutela costituisce un tipico tentativo di evitare i pregiudizi riferibili all’autorità amministrativa, rilevante

quantomeno sul piano del riparto delle spese di lite, se non addirittura sul piano risarcitorio.

In sintesi, allora, l’istanza di riesame del provvedimento demolitorio è un utile strumento sia per chi si riservi di reagire anche in sede giurisdizionale, sia per chi invece (magari per ragioni economiche) non voglia in nessun caso impugnare l’ordinanza (e tenti questa via come ultimo baluardo prima di eseguire la

demolizione). Per trovare un positivo riscontro, naturalmente, èessenziale che vengano addotte ragioni di invalidità dell’atto, che anzi

devono essere particolarmente stringenti e quasi lampanti: come anticipato, infatti, l’istanza è rivolta alla stessa amministrazione emanante, la quale sarà comprensibilmente restia, in mancanza di gravissime ragioni, ad annullare l’atto da poco emanato. È dunque assai opportuno che l’istanza venga formulata in modo articolato e circostanziato, invitando l’amministrazione a riflettere su circostanze

non ancora valutate e teoricamente in grado di condurre all’annullamento dell’atto anche in sede giurisdizionale.

Questo tipo di partecipazione procedimentale, all’evidenza, è particolarmente intenso e potenzialmente risolutivo: se l’istanza di riesame viene accolta, infatti, l’ordinanza demolitoria viene travolta

in modo retroattivo, ponendo nel nulla (in particolare) anche la minacciata acquisizione gratuita al patrimonio comunale. Se invece l’istanza non viene accolta, l’interessato potrà optare per l’impugnazione giurisdizionale (se ancora in termini) oppure, a sua scelta, per un’ottemperanza “spontanea” all’ordinanza di

demolizione (nel qual caso perderà il fabbricato abusivo, ma conserverà la proprietà dell’area di sedime e delle relative pertinenze).

E nulla esclude che l’istanza si limiti a richiedere un riesame parziale dell’ordinanza di demolizione, ad esempio per quanto riguarda l’estensione della confisca minacciata, che l’amministrazione deve indicare (almeno per la tesi preferibile) già nell’ordinanza di demolizione, e che l’interessato può chiedere di

rivedere in senso a sé favorevole, così come attestato anche dalla giurisprudenza amministrativa.

Fine prima parte.